falschberatung - ogh-judikaturwende

ich schreib' das hier rein, auch wenn diese - hoffentlich allein bleibende - entscheidung für alle, die tt, flv oder aktien haben, relevant, aber auch eben juristisch anspruchsvoller ist.
der ogh ist nämlich offenbar aus angst vor arbeit auf die idee gekommen, das wahlrecht zwischen unbestimmter feststellungsklage und bestimmter leistungsklage einfach mal zu lasaten der geschädigten kläger einzuschränken und die kläger zu zwingen, immer gleich auf leistung zu gehen. das ist gerade dann, wenn das schadensausmaß nicht bekannt ist, eine spaßige vorgabe.
http://verbraucherrecht.at/cms/index.php?id=49&tx_ttnews%5Btt_news%5D=2907&tx_ttnews%5BbackPid%5D=198&cHash=da802c2f9e4661b908b8cf3bc1d22a35

hier mal die wichtigsten passagen:

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2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung steht einem schuldhaft fehlberatenen Erwerber eines in Wahrheit nicht gewollten Anlageprodukts der Anspruch zu, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn ihn der Anlageberater pflichtgemäß aufgeklärt hätte. Hätte der Anleger in diesem Fall das Finanzprodukt nicht gekauft, kann er den rechnerischen Schaden ersetzt verlangen, der sich aus dem Stand seines Vermögens nach der Fehlberatung und dem hypothetischen Stand bei richtiger Beratung (allenfalls, sofern geltend gemacht, unter Berücksichtigung der Wertentwicklung einer Alternativanlage) ergibt.

Entschließt sich der Geschädigte, die unerwünschte Anlage vorläufig noch zu behalten, besteht ein vereinfacht als „Naturalrestitution“ bezeichneter Anspruch, der auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen einen Bereicherungsausgleich durch Übertragung des noch vorhandenen Finanzprodukts an den Schädiger gerichtet ist (8 Ob 123/05d; 10 Ob 11/07a; 5 Ob 246/10b; 7 Ob 77/10i; 6 Ob 91/10s uva; Kletečka, Anm zu 7 Ob 253/97z in ÖBA 1999/787; Brenn/Leupold, Feststellungsbegehren versus „Naturalrestitution“ ÖJZ 2012/109, 762; Prückner, Zum Feststellungsanspruch des geschädigten Anlegers: Feststellungsklage trotz möglicher Leistungsklage? Zak 2012, 327). Da der Schaden des Anlegers bereits im Erwerb des ungewollten Finanzprodukts lag, ist der Ersatzanspruch grundsätzlich nicht von dessen späterer Kursentwicklung abhängig (6 Ob 9/11h; 4 Ob 200/10f; 5 Ob 246/10b; 8 Ob 132/10k), die Herausgabe der Wertpapiere ist nur eine Form des Bereicherungsausgleichs.

Diese Variante des Leistungsbegehrens steht auch gegenüber dem bloßen Anlageberater zu, von dem die Finanzprodukte nicht erworben wurden (10 Ob 11/07a; 5 Ob 246/10b; 7 Ob 77/10i, 6 Ob 9/11h; 8 Ob 135/10a je mwH; ecolex 2011/312, 807 [Wilhelm]). In der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Konstellation eines vereitelten Verkaufs ist ebensowenig ein Grund ersichtlich, der Geschädigten diesen Anspruch gegen den Berater zu verweigern (8 Ob 129/10v). Dem Argument des Berufungsgerichts, es würde dadurch eine Lage hergestellt, die vor der Fehlberatung nie bestanden habe, ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin genau in jenen Vermögensstand versetzt würde, in dem sie sich nach den Feststellungen ohne die strittige Beratung befunden hätte. Auf die Lage des Ersatzpflichtigen, die sich durch den Schadenersatz zwangsläufig verschlechtert, kommt es nicht an.

2.2. Jede Feststellungsklage erfordert nach § 228 ZPO ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder Rechts und eine tatsächliche Gefährdung der Rechtssphäre des Klägers, diese Voraussetzung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RIS-Justiz RS0039123). Der Oberste Gerichtshof bejaht in ständiger Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse schon dann, wenn nur die Möglichkeit offen bleibt, dass das schädigende Ereignis den Eintritt eines künftigen Schadens verursachen könnte (RIS-Justiz RS0038976; RS0038865 ua; Fasching in Fasching/Konecny2 II § 228 Rz 55).

Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung wird hingegen dann verneint, wenn dem Kläger entweder ein einfacherer Weg zur Erreichung desselben Ziels zur Verfügung steht, oder wenn er bereits die Möglichkeit hat, weitergehenden Rechtsschutz zu erhalten („Subsidiarität der Feststellungsklage“). Regelmäßig verneint wird das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann, die Möglichkeit der Leistungsklage verdrängt bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage (Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ § 228 Rz 10 mwN; RIS-Justiz RS0038849; RS0038817; RS0039021; ua 9 Ob 85/09d; 8 Ob 132/10k; 5 Ob 246/10b; 6 Ob 9/11h; 3 Ob 49/12w; auch, wenngleich mit Vorbehalt: 1 Ob 251/11k).

Vom Geschädigten wird auch verlangt, zur Ermittlung der Schadenshöhe naheliegende und zweckmäßige Maßnahmen zu ergreifen, um auf diese Weise die Voraussetzungen für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen (RIS-Justiz RS0118968; 3 Ob 39/12w; sa Brenn, Feststellungsbegehren versus „Naturalrestitution“, EvBl 2012/109 [762]).

2.3. Die ältere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat in Anlegerschadensfällen ein Feststellungsinteresse des Klägers dann bejaht, wenn er das erworbene Anlageprodukt noch nicht veräußert hatte und weder rechnerischen Geldersatz noch „Naturalrestitution“ in Form einer beidseitigen Rückabwicklung begehrt hat, weil der Ersatzanspruch vor der Realisierung nicht beziffert werden könne (9 Ob 53/03i; 8 Ob 123/05d).

Diese Rechtsprechung, die praktisch von einem unbeschränkten Wahlrecht zwischen Leistungs- und Feststellungsbegehren ausging, ist im Wesentlichen als überholt zu betrachten.

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